12/09/2019 - Prejulgado do TCE-PR esclarece regras de preferência a MEs e EPPs em licitações
Com o Prejulgado nº 27, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) consolidou o entendimento de que é possível, mediante expressa previsão em lei local ou no instrumento convocatório, realizar licitações exclusivas a microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) sediadas em determinado local ou região, em virtude da peculiaridade do objeto a ser licitado ou para implementação dos objetivos propostos no artigo 47 da Lei Complementar (LC) nº 123/2006 (Estatuto Nacional da ME e da EPP), desde que devidamente justificado.
Já disponível na área de Jurisprudência do portal do TCE-PR na internet, o Prejulgado 27 também dispõe que, na ausência de legislação suplementar local que discipline o conteúdo do parágrafo 3º do artigo 48 da LC nº 123/2006, deve ser aplicado o limite de preferência definido pela legislação federal às MEs de EPPs sediadas local ou regionalmente, desde que dentro do preço máximo previsto no edital.
O texto também estabelece que, conforme o disposto no artigo 48, I, da LC nº 123/2006, é obrigatória a realização de licitação exclusiva à participação de MEs e EPPs sempre que os valores dos itens ou lotes submetidos à competição sejam inferiores ou iguais ao limite legal de R$ 80.000,00. Para bens de natureza divisível, cujo valor ultrapasse o limite de R$ 80.000,00, a administração deve reservar uma cota de 25% para disputa apenas entre as MEs e EPPS. Com relação aos serviços de duração continuada, o teto deve ser considerado para o calendário financeiro anual.
De acordo com a decisão, que tem força normativa, a aplicação dos instrumentos de fomento dos incisos I e III do artigo 48 da LC nº 123/2006 é obrigatória à administração pública; e somente pode ser afastada nas hipóteses expressas no artigo 49 dessa lei. Em qualquer caso, deve ser exigida motivação específica e contextualizada quanto à sua incidência.
A instauração do processo foi suscitada pelo conselheiro Fernando Guimarães em sessão do Tribunal Pleno na qual se discutia licitação municipal realizada somente com MEs e EPPs locais, cuja contratação ultrapassou o limite definido pela normativa.
Os conselheiros, então, consideraram necessária a fixação do entendimento do Tribunal quanto à possibilidade de se restringir a participação, em procedimento licitatório, às MEs e EPPs estabelecidas em certo local ou região, consoante definição do parágrafo 3º do artigo 48 da LC nº 123/2006; e em relação à definição para aplicabilidade do teto de R$ 80.000,00, previsto no inciso I do mesmo artigo, em razão de clara divergência jurisprudencial quanto à sua incidência por item (lote) ou pelo valor global da licitação.
Instrução do processo
A antiga Coordenadoria de Fiscalização de Transferências e Contratos (Cofit) do TCE-PR afirmou que licitações com restrição territorial podem ocorrer em situações excepcionais, apenas justificadas em virtude da peculiaridade do objeto a ser contratado ou por políticas públicas bem especificadas e exaustivamente demonstradas.
A unidade técnica destacou que o TCE-PR tem constatado relevante sobrepreço em algumas licitações realizadas com tal restrição, razão pela qual defende que essa seja uma opção extraordinária.
A Cofit entendeu que o teto estabelecido pela legislação deveria considerar o valor global dos certames que prevejam participação exclusiva das MEs e EPPs; e nas licitações para aquisição de bens com natureza divisível, cujo valor estimado ultrapasse o teto, a administração deveria estabelecer cota de 25% do objeto para participação exclusiva dessas empresas.
O Ministério Público de Contas (MPC-PR) também considerou possível a realização de licitação apenas com MEs e EPPs locais ou regionais, desde que voltada para o atendimento das finalidades dispostas no artigo 47 da LC n° 123/06 e mediante expressa previsão em lei local. No entanto, entendeu que o limite de R$ 80.000,00 deveria ser considerado por item ou lote.
Legislação e jurisprudência
O artigo 47 da LC nº 123/2006 dispõe que nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
O parágrafo único desse artigo expressa que, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à ME ou EPP, aplica-se a legislação federal.
O artigo 48 do estatuto estabelece que, para o cumprimento do disposto no artigo 47, a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00; poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP; e deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de MEs e EPPs.
O parágrafo 3º desse artigo fixa que os benefícios do artigo 48 poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as MEs e EPPs porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido.
O artigo 49 dispõe que não se aplica o disposto nos artigos 47 e 48 quando não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como MEs e EPPs sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; o tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; ou quando a licitação for dispensável ou inexigível, exceto pela dispensa em função do valor da licitação.
O artigo 86 do estatuto expressa que as matérias tratadas na LC nº 123/2006 que não sejam reservadas constitucionalmente a lei complementar poderão ser objeto de alteração por lei ordinária.
O artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos) estabelece que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável; e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
O Acórdão nº 877/16 - Tribunal Pleno (Consulta nº 88.672/15) do TCE-PR fixou a possibilidade de a administração, nas licitações, pagar à ME ou à EPP preço até 10% superior ao melhor preço válido ofertado, desde que isso esteja previsto no ato convocatório, justificadamente, e o valor seja compatível com a realidade do mercado.
O Manual de Licitações do TCE-PR dispõe que a prioridade de contratação pode ser regulamentada pelo ente, a exemplo do que fez o governo federal, por meio do Decreto nº 8.538/15, cujo artigo 9º, II, definiu que a ME ou EPP local ou regional melhor classificada dentro da margem de 10% será convocada para apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora da licitação.
Decisão
O relator do processo, conselheiro Artagão de Mattos Leão, lembrou que a hipótese de realização de licitações exclusivas a determinadas empresas foi uma inovação trazida pela Lei Complementar nº 147/2014, que alterou o texto original do parágrafo 3º do artigo 48 do Estatuto da ME e EPP, ampliando os incentivos já estabelecidos e, inclusive, permitindo aos entes federados a edição de legislação suplementar mais benéfica.
Artagão salientou que o parágrafo 3º do artigo 48 da LC nº 123/06 não autoriza expressamente uma restrição territorial, que deve ser analisada de acordo com os fundamentos que regem as licitações: proposta mais vantajosa, isonomia e sustentabilidade; e que a limitação pode ocorrer diante da peculiaridade do objeto a ser licitado, ou para o alcance dos objetivos expressos no artigo 47 da LC nº 123/2006, sendo que as licitações diferenciadas não podem ser desfavoráveis à administração pública.
Segundo o conselheiro, o tratamento diferenciado poderia ser perfeitamente veiculado mediante edição de legislação suplementar, que preveja a execução de licitação com reserva de mercado. Assim, a administração pública, amparada em planejamento estratégico, poderia realizar licitações somente com participantes de certas circunscrições, garantindo a circulação de recursos em determinada localidade, mitigando as desigualdades e incentivando o crescimento.
O relator afirmou que a reserva de mercado, nessa concepção, deverá ser detalhadamente justificada, sendo vedada sua previsão genérica. Ele acrescentou que, diante da ausência de legislação suplementar, a margem de preferência poderá estar prevista nos instrumentos convocatórios; mas somente poderá ocorrer nas licitações exclusivas e nas com reserva de cotas; e em todos os casos devem ser observadas as regras definidas pelo artigo 49.
Artagão frisou que a limitação valorativa claramente deve ser restrita aos itens ou lotes do certame, pois a redação anterior do estatuto tratava de \"contratações\", enquanto a atual foi alterada para expressar \"itens de contratação\" cujo valor seja de até R$ 80.000,00. Ele lembrou que antes mesmo desta modificação, o Tribunal de Contas da União e a Advocacia-Geral da União já orientavam neste sentido.
O conselheiro destacou, ainda, que para os bens de natureza divisível, cujo valor ultrapasse o limite de R$ 80.000,00, a administração deve reservar uma cota de 25% para disputa apenas entre as MEs e EPPs, o que deve ser expressamente previsto no instrumento convocatório; e para os serviços de duração continuada, o montante de R$ 80.000,00 deve ser considerado para o período de um ano, consoante entendimento do TCU.
O relator também ressaltou que as empresas sediadas local ou regionalmente podem ter o benefício da margem de preferência disposto no parágrafo 3º do artigo 48 da LC nº 123/06, com observância das disposições expressas no Acórdão nº 877/16 - Tribunal Pleno do TCE-PR.
Finalmente, quanto à eventual formulação de preços ao certame, Artagão destacou que, mesmo nas licitações restritas à participação de MEs e EPPs, os valores de referência devem ter por base orçamentos com ampla pesquisa de mercado e abrangência, sem restrição a qualquer modalidade empresarial, conforme estabelecido pelos acórdãos nº 4624/17 - Tribunal Pleno (Consulta nº 983475/16) e nº 2159/2018 - Tribunal Pleno (Consulta nº 1031749/16).
Os conselheiros aprovaram, por unanimidade, o voto do relator, na sessão do Tribunal Pleno de 31 de julho. O Acórdão nº 2122/19 - Tribunal Pleno foi publicado em 27 de agosto, na edição nº 2.130 do Diário Eletrônico do TCE-PR, veiculado no portal www.tce.pr.gov.br.
Fonte: https://www1.tce.pr.gov.br/noticias/prejulgado-do-tce-pr-esclarece-regras-de-preferencia-a-mes-e-epps-em-licitacoes/7231/N
