GRUPO I – CLASSE VII – Plenário
TC 034.924/2017-5 
Apensos: TC 034.978/2017-8, TC 035.074/2017-5
Natureza: Representação.
Entidade: Departamento Regional do Sesi no Estado de São Paulo (Sesi-SP).
Representantes: Bonizzoni & Bonizzoni Ltda. EPP (CNPJ 03.345.887/0001-48); RRX Fornecimento de Refeições Ltda. ME (CNPJ 17.393.640/0001-01); e Nutricol, Comércio de Produtos Alimentícios EIRELI (CNPJ 05.142.508/0001-48). 
Representação legal: 
_ Fabiano Augusto Martins Silveira (31.440/OAB-DF), representando Priscilla de Held Mena Barreto Silveira; 
_ Adriana Bitencourt dos Anjos (366665/OAB-SP) e outros, representando o Departamento Regional do Sesi No Estado de São Paulo.   

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. Sesi/SP. PREGÕES ELETRÔNICOS. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES. PEDIDO DE CAUTELAR SUSPENSIVA. OITIVA PRÉVIA. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA REFERIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DOS CERTAMES. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. CANCELAMENTO DOS CERTAMES PELO SESI. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. REVOGAÇÃO DA CAUTELAR SUSPENSIVA. DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA.

RELATÓRIO

	Trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada neste TC 034.924/2017-5 por Bonizzoni & Bonizzoni Ltda. EPP, entre as demais representações formuladas pela RRX Fornecimento de Refeições Ltda. – ME e pela Nutricol Comércio de Produtos Alimentícios – Eireli no bojo do TC 034.978/2017-8 e do TC 035.074/2017-5 (apensos), sobre possíveis irregularidades nos editais dos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361, de 2017, conduzidos pelo Departamento Regional do Serviço Social da Indústria em São Paulo – Sesi-SP, sob o valor total de R$ 11.134.812,80, com vistas à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de nutrição e de alimentação em prol dos alunos regularmente matriculados nas unidades escolares do Sesi-SP.
2.	Após a análise final do feito, o auditor federal da Secex-SP lançou o seu parecer conclusivo à Peça 49, com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (Peças 50 e 51), nos seguintes termos:
	“(...) 2. Por determinação do Relator, os processos TC 034.978/2017-8 e TC 035.074/2017-5, que tratam de representações formuladas pelas empresas RRX Fornecimento de Refeições Ltda. ME e Nutricol, Comércio de Produtos Alimentícios EIREL, respectivamente, foram apensadas a estes autos em razão da conexão da matéria.
	HISTÓRICO
3. A instrução inicial (peça 7), após resumir e analisar os argumentos apresentados pelas representantes, opinou que este TCU: a) conhecesse da representação, porquanto satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU 259/2014; b) determinasse, cautelarmente, a suspensão dos processos licitatórios; e c) determinasse, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva do Sesi/SP, na pessoa do seu Diretor Superintendente, para manifestar-se sobre os fatos apontados pelas representantes. 
4. A proposta, chancelada pelo secretário substituto (peça 8), contou com a anuência parcial do relator (peça 9), que, após conhecer da representação, determinou a realização de oitiva prévia do Sesi/SP, além das empresas porventura sagradas vencedoras nos aludidos pregões, deixando, no entanto, de conceder a medida cautelar requerida.   
5. Dando cumprimento ao determinado, expediram-se os Ofícios Secex/SP 3226 e 3230 (peças 10 e 11), datados de 26/12/2017, endereçados, respectivamente, ao diretor e ao presidente do Sesi/SP. 
6.  Apresentados os esclarecimentos solicitados (peça 13), a instrução à peça 17 procedeu ao exame dos mesmos. Ao final, considerou não elididos os seguintes indícios de irregularidade:
a) não observância dos arts. 44, 47 e 48 da Lei Complementar 123, de 2006, contrariando o princípio da legalidade e, por consequência, o art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos (RLC) do Sesi/SP; 
b) ausência do anexo ao instrumento convocatório com o orçamento estimado em planilhas dos quantitativos e dos preços unitários ou da informação, no edital sobre a disponibilidade do esse orçamento aos interessados, com os meios para a sua obtenção, ofendendo a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1750/2014-TCU-Plenário; 
c) ausência de estudos para comprovar a vantagem da aglutinação das escolas e/ou municípios, em detrimento do maior parcelamento do objeto licitado, contrariando os arts. 2º e 3º, caput, do RLC do Sesi/SP; 
d) exigência de experiência temporal mínima de três anos, no item 10.2.2 do edital, ofendendo a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 6785/2017-2ª Câmara, quando tratou de representação sobre o Senai/RS e o Sesi/RS;
e) contradição entre o objeto especificado no item 2.1 do edital – prestação de serviços como cessão de mão de obra – e a medição do serviço prestado, além do pagamento desse serviço, com base no número de refeições solicitadas ao Sesi/SP, conforme a Cláusula 12 do Memorial Descritivo (Anexo G) e a Cláusula 4 da minuta do contrato, de sorte que, se mantida, restringiria a participação das micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional, contrariando o art. 2º do RLC do Sesi/SP.
7.	Diante destas ocorrências e vislumbrando a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, esta unidade, em manifestações uniformes (peças 15 e 16), propôs o deferimento da cautelar requerida com o envio de determinação ao Sesi/SP para que procedesse à suspensão dos aludidos procedimentos licitatórios até que o TCU deliberasse sobre o mérito deste feito, nos termos do art. 276 do RITCU. A par disto, opinou-se pela oitiva dos interessados para a apresentação de manifestações no prazo de quinze dias.
8.	Ao apreciar o alvitrado, o relator realizou ajustes na proposta, determinando as seguintes medidas (peça 17):
	I) que o Sesi/SP mantivesse a suspensão ou, se fosse o caso, promovesse a suspensão dos procedimentos licitatórios concernentes aos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361, de 2017, até que o TCU deliberasse sobre o mérito deste feito; 
	II) que, nos termos do art. 157 do RITCU, os gestores do Sesi/SP apresentassem ao TCU, no prazo de até quinze dias, o devido plano de ação para que a referida cautelar suspensiva não acarretasse a interrupção dos serviços de nutrição e de alimentação em desfavor dos alunos regularmente matriculados nas correspondentes unidades escolares; 
	III) que, nos termos do art. 157 do RITCU, esta unidade técnica promovesse a audiência dos gestores do Sesi/SP, em vez da mera oitiva fundada no art. 276 do RITCU, para que, no prazo de quinze dias, os responsáveis se pronunciassem sobre as falhas anunciadas nestes autos e, especialmente, sobre os seguintes indícios de irregularidade: 
(i) não observância dos arts. 44, 47 e 48 da Lei Complementar 123, de 2006, contrariando o princípio da legalidade e, por consequência, o art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos (RLC) do Sesi/SP; 
(ii) ausência do anexo ao instrumento convocatório com o orçamento estimado em planilhas dos quantitativos e dos preços unitários ou da informação, no edital sobre a disponibilidade do esse orçamento aos interessados, com os meios para a sua obtenção, ofendendo a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1750/2014-TCU-Plenário; 
(iii) ausência de estudos para comprovar a vantagem da aglutinação das escolas e/ou municípios, em detrimento do maior parcelamento do objeto licitado, contrariando os arts. 2º e 3º, caput, do RLC do Sesi/SP; 
(iv) exigência de experiência temporal mínima de três anos, no item 10.2.2 do edital, com possível ofensa à jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 6785/2017-2ª Câmara;
(v) contradição entre o objeto especificado no item 2.1 do edital – prestação de serviços coma cessão de mão de obra – e a medição do serviço prestado, além do pagamento desse serviço, com base no número de refeições solicitadas ao Sesi/SP, conforme a Cláusula 12 do Memorial Descritivo (Anexo G) e a Cláusula 4 da minuta do contrato, de sorte que, se mantida, pode restringir a participação de micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional, contrariando o art. 2º do RLC do Sesi/SP.
IV) que, nos termos do art. 157 do RITCU, esta unidade técnica promovesse a oitiva das empresas porventura sagradas vencedoras nos aludidos pregões. 
9.	Dando cumprimento ao determinado, expediram-se os seguintes documentos:
Destinatário	Ofício	Localização	AR.	
Paulo Antonio Skaf - presidente	425/2018, de 5/3/2015 - Notificação	Peça 21	Peça 25	
Bonizzoni & Bonizzoni Ltda. – EPP	427/2018, de 5/3/2015 - Notificação	Peça 22	Peça 37	
RRX Fornecimento de Refeições Ltda. ME.	426/2018, de 5/3/2015 - Notificação	Peça 23		
Nutricol Comércio de Produtos Alimentícios - EIRELI	428/2018, de 5/3/2015 - Notificação	Peça 24	Peça 45	
Walter Vicioni Gonçalves - superintendente	545/2018, de 15/3/2018 - Audiência	Peça 31	Peça 36	
Cristiane de Jesus Vianna - pregoeira	544/2018, de 15/3/2018 - Audiência	Peça 32	Peça 34	
Paulo Antonio Skaf	546/2018, de 15/3/2018 - Audiência	Peça 33	Peça 35	
10.	De ressaltar que, em relação à oitiva de empresas porventura sagradas vencedoras nos aludidos pregões, a determinação não surtiu efeito, eis que, naquele momento, o próprio Sesi/SP, em face de questionamentos suscitados e da determinação deste TCU (peça 17), suspendeu as licitações até o julgamento de mérito do presente feito, como relatado no item 75 da instrução à peça 15 e, revogando-as, posteriormente,  como será visto abaixo. 
11.	Em atendimento à audiência determinada, os gestores do Sesi/SP apresentaram, tempestivamente, suas razões de justificativas (peças 38-41). De esclarecer que, embora em peças distintas, as defesas têm o mesmo conteúdo. 
EXAME TÉCNICO 
Revogação dos certames
12.	De início, o Sesi/SP noticiou que os Pregões Eletrônicos 358 a 361 do ano de 2017 foram cancelados e as providências necessárias para garantir a continuidade do fornecimento de alimentação de qualidade aos alunos foram adotadas, por meio da contratação de mão de obra (peça 39, p. 1). Mesmo assim, solicita que a presente representação seja apreciada no mérito e considerada improcedente.
Análise
13.	Não obstante a anulação do certame, entendemos cabível a análise das justificativas apresentadas em relação aos pontos questionados por meio das audiências, pois, independentemente da materialização ou não de prejuízo, há ocorrências que, em análises anteriores desta unidade, foram consideradas com indícios de irregularidades. 
13.1.	A par disso, opinamos que se revogue a medida cautelar concedida neste processo (peça 17), tendo em vista o cancelamento dos certames objetos da medida acautelatória, conforme expediente de 2/4/2018, que se encontram publicados no endereço eletrônico www.licitaçoes-e.com.br. Adicionalmente, no mérito, somos por considerar a presente representação, já conhecida em despacho do Ministro-Relator, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade previsto no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 (peça 9), parcialmente procedente. 
Plano de Ação 
14.	Quanto ao plano de ação, medida sugerida pelo relator (item 8.II, acima), o superintendente do Sesi (peça 38) esclareceu ter contratado funcionários temporários para a preparação das refeições, garantindo, assim, o fornecimento de alimentação aos alunos no ano letivo de 2018. Aduziu que a solução adotada não teria trazido qualquer prejuízo aos usuários e que os contratados continuarão a prestar os serviços contratados pelo prazo necessário e permitido. Assim, por considerar que as providências foram tomadas e que a alimentação escolar estaria assegurada, julgou prescindível detalhar o plano de ação adotado. 
Análise
15.	Tendo em vista que o Sesi/SP cancelou os certames licitatórios em comento e não havendo qualquer prejuízo aos alunos, como noticiado, entende-se satisfatória a resposta oferecida, sendo desnecessário o envio de documentação complementar.       
16.	No tocante aos pontos questionados nas audiências, os gestores do Sesi/SP, presidente, superintendente e pregoeira, apresentaram razões de justificativa a seguir sumariadas e examinadas (peças 38-41). Esclareço que, por terem conteúdo idêntico, será utilizada como referência a peça 39, apresentada pelo presidente do Sesi/SP.     
Não observância dos arts. 44, 47 e 48 da Lei Complementar 123 de 2006, contrariando o princípio da legalidade, e, por consequência, o art. 2° do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI  
 Argumento
17.	Alega que os arts. 1º e 47 da Lei Complementar 123/2006 são claros ao delimitar o campo de incidência da norma apenas aos entes políticos integrantes da Administração Pública direta ou indireta, de forma que não se aplicariam ao Sesi/SP, serviço social autônomo, entidade privada, com regulamento próprio de licitações. 
‘17.1. Mesmo assim, em observância ao Acórdão 5113/2014-TCU-2ª Câmara, min. Marcos Bemquerer, que recomendou ao Senai/PI cumprir o contido no art. 77, § 2°, da Lei Complementar 123/2006, incluindo nos editais de licitação as disposições contidas nos arts. 42 e 43 da referida lei complementar, até que o regulamento de licitações daquela entidade recepcione tais alterações, fez inserir, nos editais das licitações aqui questionados, o item 2.5 (peça 3, p. 6 e 33), contemplando o recomendado naquele decisum’:  
2.5. Será garantido tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, na forma dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, este último com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014. 
	Análise
18.	Como visto, os gestores do Sesi/SP sustentam que a entidade não se submete à referida exigência, por se tratar de serviço social autônomo, entidade privada, com regulamento próprio. No entanto, em observância ao Acórdão 5113/2014-TCU-2ª Câmara, min. Marcos Bemquerer, teria incluído nos editais regra garantidora do tratamento diferenciado assegurado às microempresas (MEs) e às empresas de pequeno porte (EPPs) indicado no art. 44 da LC 123/2006. 
‘18.1. No que atine à natureza jurídica do Sesi/SP, a instrução à peça 15 (itens 12 a 22), a que nos remetemos, enfrentou a questão, concluindo que a entidade deve observância às disposições da Lei Complementar 123/2006. 
18.2. Tecida esta observação, passa-se ao exame da ocorrência.
18.3. Conforme destacado na instrução inicial (peça 7), este TCU entende não ser necessário que o edital contenha disposição que assegure o exercício do direto de preferência previsto nos artigos 44 e 45 da LC 123/2006, pois tais dispositivos seriam autoaplicáveis, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação (Acórdão 2144/2007-TCU-Plenário, min. Aroldo Cedraz)’:  
‘A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabeleceu tratamento diferenciado e favorecido às empresas da espécie, ‘inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos’ (art. 1º, inciso III). Inseriu, assim, em seu Capítulo V (‘Do Acesso aos Mercados’), entre outras, as regras constantes dos seguintes artigos: 
 ‘Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.’
[...]
2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras editalícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte. 
3. Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando ‘não forem expressamente previstos no instrumento convocatório’. A lei já ressalvou, portanto, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de desempate com preferência para a contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos. 
4. A existência da regra restringido a aplicação dos arts. 47 e 48 e ausência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 conduzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação. 
 [...] 
 
8. Observo, aliás, que os comandos contidos nos arts. 44 e 45 são impositivos (‘proceder-se-á da seguinte forma...’), ao passo que a redação conferida aos arts. 47 e 48 deixam claro seu caráter autorizativo (‘a administração pública poderá...’). As regras insculpidas nos arts. 44 e 45 não são, portanto, facultativas, mas auto-aplicáveis desde o dia 15.12.2006, data de publicação da Lei Complementar 123. 
9. Não poderia, portanto, a Comissão Permanente de Licitação da Coordenadoria de Gestão de Recursos Materiais da Universidade Federal da Grande Dourados ter declarado a empresa Excede Construções e Planejamento Ltda. vencedora da tomada de preços 003/2007, sem antes facultar à [empresa licitante]- ME a apresentação de nova proposta de preços, de forma a dar cumprimento ao art. 45 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte..’  
18.4. Em que pese tal entendimento, observou o Relator que seria de grande valia que os editais deixassem claro o mencionado direito de preferência.
18.5. Como se verifica no item 2.5 dos editais (peça 3, p. 6 e 33), acima transcrito, fez-se referência à garantia de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, na forma dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar 123/2006. No entanto, não houve qualquer menção ao critério de desempate previsto no art. 44 da citada norma:  
Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
18.6. Assim, em relação às disposições contidas no art. 44 da Lei Complementar 123/2006, assiste razão à representante. Logo, opina-se, à semelhança do decidido no Acórdão 5113/2014-TCU-2ª Câmara, min. Marcos Bemquerer, que se expeça determinação ao Sesi/SP no sentido de cumprir o contido no art. 77, § 2°, da Lei Complementar n. 123/2006, promovendo a necessária inclusão nos editais de licitação das disposições contidas no art. 44 da referida lei complementar, até que o regulamento de licitações da entidade recepcione tais alterações.
18.7. Quanto à alegação de que os editais estariam violando os art. 47 e incisos II e III do art. 48 da LC 123/2006, abaixo transcritos, o Sesi/SP não apresentou justificativas específicas sobre o indagado: 
Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Parágrafo único.  No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.         
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: 
I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. 
§ 1º O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. 
§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
18.8.	Malgrado a falta de manifestação, não se vislumbra, neste caso, procedimento irregular do Sesi/SP.
18.8.1.	O art. 47 trata-se de norma de caráter geral, a orientar que o tratamento diferenciado seja concedido de modo a proporcionar o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. O seu parágrafo único apenas estabelece que, na ausência de legislação estadual, municipal ou regulamento específico, aplica-se a legislação federal.
18.8.2.	No inciso II, do art. 48, diferentemente da exclusividade nas licitações de até R$ 80.000,00, prevista no inciso I, em que a Administração obrigatoriamente deve aplicá-la, não há o dever da Administração exigir a subcontratação, uma vez que a redação legal confere poder discricionário ao utilizar o termo ‘poderá’. 
18.8.3.	O inciso III, do art. 48, não se aplica ao presente caso, relativo à contratação de serviços, eis que, conforme o dispositivo, a divisão do objeto em cota deve estar prevista sempre que o objeto da licitação versar sobre bens de natureza divisível, o que não se verifica na situação em exame.
18.9.	Assim, opina-se, neste ponto, pelo acolhimento da justificativa apresentada. 
Ausência do anexo ao instrumento convocatório com o orçamento estimado em planilhas dos quantitativos e dos preços unitários ou da informação, no edital sobre a disponibilidade desse orçamento aos interessados, com os meios para sua obtenção, ofendendo a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1750/2014 – Plenário. 
	Argumento
19.	Segundo o Sesi/SP, em conformidade com o art. 3° do seu regulamento, as licitações promovidas contêm todas as informações úteis para os licitantes, inclusive, o orçamento estimativo detalhado. Tais informações ficariam disponíveis aos interessados no endereço consignado no item 1.2 dos instrumentos convocatórios (peça 3, p. 3 e 30). Aduz que esta postura vai ao encontro do entendimento do TCU que faculta ao gestor incluir este elemento no edital ou indicar, no instrumento, onde pode ser obtido (Acórdão-TCU-Plenário 1153/2013, min. Valmir Campelo).
	Análise
20.	Segundo alegado, o orçamento estimativo instrui o processo administrativo, sendo franqueado o seu acesso irrestrito a quaisquer interessados, conforme previsto no item 1.2 dos editais (peça 3, p. 3 e 30). 
20.1.	Conforme destacado na instrução à peça 15 (item 32), o edital traz planilhas detalhadas, contendo todos os elementos necessários para a formulação da proposta (peça 4). No entanto, não consta nenhuma indicação de estimativa de preços nem a informação de qual maneira foi procedida ou, ainda, como o interessado poderia obtê-la. 
20.2.	O tema foi discutido no Acórdão 1750/2014 – TCU – Plenário, min. Augusto Sherman Cavalcanti, que tratou de representação relativa a pregão eletrônico promovido pelo Sesi/RO, em face da inexistência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, resultando nas seguintes determinações: 
9.4. dar ciência ao Sesi/RO acerca da necessidade de, doravante, adotar as seguintes medidas em licitações que realizar, conforme orientações constantes de precedentes julgados deste Tribunal (Acórdão 2.912/2010 – 2ªC, e Acórdãos 356/2011, 1.544/2008, 1.948/2011, e 2.965/2011, todos do Plenário):
9.4.1. elaborar orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e de preços unitários quando do lançamento das licitações, a fim de balizar o julgamento das propostas com os preços vigentes no mercado e de possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa, de acordo com o art. 2º do Regulamento de Licitações da entidade, somente dispensando-a, motivadamente, naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário tal detalhamento;
9.4.2. fazer constar, em anexo aos instrumentos convocatórios de licitações para contratação de serviços, demonstrativo contendo orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ou informação, no edital, acerca da disponibilidade do orçamento estimado aos interessados e dos meios para sua obtenção;
9.4.3. estabelecer expressamente no ato convocatório critério de aceitabilidade de preços unitários e global;
20.3.	Ainda, no Informativo de Licitações e Contratos deste TCU, Sessão de 15/5/2013 do Plenário, encontramos a seguinte orientação: 
1. A estimativa de custo do objeto do pregão pode constar apenas nos autos do procedimento da licitação, devendo o respectivo edital, nesse caso, ter de informar aos interessados os meios para obtê-la.
Embargos de Declaração opostos pelo Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) apontaram, em síntese, supostas contradições na fundamentação do Acórdão 1954/2012-Plenário, por meio do qual o Tribunal decidira dar ciência ao Serpro quanto à seguinte irregularidade:
‘1.7.1.1. ausência, no termo de referência integrante de editais de licitação, na modalidade pregão, tipo eletrônico, de item relativo a custo estimado da contratação e valor máximo mensal e anual da contratação estimados por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço e por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares, conforme disposições contidas no art. 15, inc. XII, letras ‘a’ e ‘b’, da IN-SLTI 2/2008’.
Ao analisar o recurso, o relator não observou inconsistências que pudessem alterar o acórdão questionado. Anotou, contudo, ‘imprecisão na ciência direcionada ao jurisdicionado que, por poder gerar dúvida, merece ajuste’. Destacou que ‘tal imprecisão refere-se à obrigatoriedade ou não de se ter, diretamente no edital, o registro do custo do objeto em licitação. Apesar de o subitem ora questionado indicar a necessidade de o edital dispor da dita estimativa de custo, não verifico tal obrigatoriedade na Lei nº 10.520/2002 e no Decreto 5.450/2005, que instituiu e regulamentou essa modalidade de licitação, bem como na Instrução Normativa do Ministério do Planejamento’ (grifo nosso).
Ao analisar os dispositivos legais que regulamentam o Pregão, concluiu que ‘a legislação específica para essa modalidade de licitação possibilita ao gestor a disposição do custo do objeto do certame nos autos do procedimento licitatório, não havendo a obrigatoriedade de essa informação constar diretamente no edital. Melhor dizendo, em que pese os normativos legais não dispensarem o registro do custo estimado do bem ou serviço a ser adquirido no processo licitatório, este poderá não estar diretamente descrito no edital, oportunidade na qual o instrumento convocatório terá de informar aos interessados o local do processo e os meios para obter esta informação’. Recurso parcialmente provido.  Acórdão 1153/2013-Plenário, TC 017.022/2012-6, relator Ministro Valmir Campelo, 15.5.2013.
20.4.	Vê-se, portanto, que, na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatório do edital, devendo estar inserido no bojo processo relativo ao certame, cabendo ao gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. 
20.5.	No caso, o Sesi/SP alega que o item 1.2 dos editais (peça 3, p. 3 e 30) continha tal estipulação:
1.2. O presente Edital e seus anexos, contendo todos os documentos, dados e informações necessários à elaboração da proposta poderão ser obtidos na Gerência de Administração e Serviços – GAS, situada na Avenida Paulista, 1313, 2º andar, Bela Vista, São Paulo/SP, bem como no endereço eletrônico www.licitaçoes-e.com.br, onde se encontra o link para o Sistema Pregão Eletrônico, no qual ocorrerá a sessão pública, realizada por meio da Internet.    
20.6	Verifica-se que o item acima transcrito não faz referência específica ao orçamento, de maneira que assiste razão ao representante. Assim, visando corrigir a impropriedade, opina-se, à semelhança do decidido no Acórdão 1750/2014 – TCU – Plenário, que se dê ciência ao Sesi/SP acerca da necessidade de fazer constar, em anexo aos instrumentos convocatórios de licitações para contratação de serviços, demonstrativo contendo orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ou informação, no edital, acerca da disponibilidade do orçamento estimado aos interessados e dos meios para sua obtenção. 
Ausência de estudos para comprovar a vantagem da aglutinação de escolas e/ou municípios, em detrimento do maior parcelamento do objeto licitado, contrariando os arts. 2° e 3° do RLC do SESI.
	Argumento
21.	Frisa que o Sesi/SP procura, nas suas licitações, obter a melhor proposta para uma contratação planejada com foco na otimização dos recursos, sem descurar da manutenção da competitividade. Nesse caminho, alega que a divisão em lotes nas licitações em comento pretendeu ampliar as vantagens econômicas com base em critérios racionais. 
21.1. Assim, as unidades da mesma região foram agrupadas em um raio de até 100 km, configurando uma base razoável para os deslocamentos necessários dos prepostos e demais representantes da empresa contratada. Ressalta que este critério foi considerado razoável no exame técnico preliminar do TCU (item 42, peça 15). Aduz que a aglutinação em lotes objetivou reduzir custos operacionais das licitantes, haja vista que seria alocado um único profissional de nutrição para atender diversas unidades componentes de um determinado lote. Do contrário, haveria necessidade de contratar um profissional de nutrição para cada unidade, o que elevaria o custo da contratação.
	Análise
22.	Relativamente à questão do aglutinamento de diferentes municípios em um mesmo lote, o Sesi-SP apoia seus argumentos no fato de buscar, com este procedimento, reduzir os custos dos participantes, principalmente aqueles relacionados ao deslocamento de prepostos e à contratação de nutricionistas.  
22.1. É farta a jurisprudência do TCU no sentido de que o gestor público deve, sempre que possível, buscar o parcelamento do objeto com vistas a aumentar a competitividade do certame. Nesse sentido, a Súmula 247 do TCU estabelece:  
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
22.2.	A decisão quanto ao parcelamento de obras e serviço e, também, das compras realizadas pela Administração Pública, deve estar, devidamente, fundamentada em estudos que demonstrem a viabilidade técnica e econômica dessa medida. Neste sentido, transcrevo trechos do voto proferido no Acórdão 1533/2011-TCU-Plenário, min. Aroldo Cedraz: 
6.7. Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal está consolidada no sentido de que a decisão quanto ao parcelamento de obras e serviço e, também, das compras realizadas pela Administração Pública, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei. 8666/1993, deve estar, devidamente, balizada em estudos que demonstrem a viabilidade técnica e econômica dessa medida. A primeira a ser entendida no sentido de que não pode haver descaracterização do objeto, enquanto que a segunda no fato de que o parcelamento não eleve os custos a cargo da Administração. Vejam-se, a propósito, os Acórdãos 86/2006, 1.025/2006, 1.425/2007, 2.305/2008, 2.351/2008 e 1.815/2009, todos do Plenário.
6.7.1. Assim, é possível que tais avaliações levem a Administração a concluir que o parcelamento do objeto de uma determinada licitação implicará a perda de economia de escala. Nesse caso, deverá o gestor público descartar essa hipótese, mesmo que com isso fique prejudicada a ampliação da competitividade. 
6.7.2. Não haveria razão, pois, para parcelar-se o objeto da licitação, com o fim de ampliar o número de participantes do certame, se dessa medida resultasse a descaracterização da integralidade original do objeto ou o aumento dos custos globais do empreendimento ou da compra. Se isso ocorresse, restaria frustrado um dos objetivos primordiais da licitação que é de obter a melhor proposta para a Administração.
6.7.3. É neste contexto que a jurisprudência deste Tribunal tem sinalizado, também, que o disposto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendido que o parcelamento do objeto da licitação não constitui uma medida obrigatória inafastável, dependendo de previas avaliações técnica e econômica a adoção dessa medida. 
6.7.4. Entretanto, segundo a mesma jurisprudência, a conclusão quanto à inviabilidade técnica ou econômica do parcelamento do objeto, nos contornos delineados nos subitens anteriores, deverá estar sustentada em documentos hábeis a comprovar essa condição, no caso específico, devidamente acostados aos autos correspondentes ao certame.
22.3.	No caso em apreço, embora os argumentos apresentados pelo Sesi/SP soem razoáveis: a) distância entre unidades, que deveriam estar situadas num raio de 100 km.; e b) redução de custos operacionais, não foi apresentado qualquer estudo que comprove as vantagens alegadas. Tal omissão suscita dúvidas quanto à opção adotada. Para ilustrar, cito as preocupações ventiladas na instrução à peça 7 (item 28), questionando se não seria mais razoável distribuir as licitações por municípios, atraindo mais empresas e aumentando a competitividade.  
22.4.	O art. 23, §1º, da Lei 8.666/93 estabelece que ‘As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.’.
22.5.	Trata-se de dispositivo que não traz uma regra absoluta pelo parcelamento ou não do objeto. Há que se avaliar, para cada tipo de contratação, se o parcelamento é benéfico ou não para a administração, sob os pontos de vista técnico e econômico.
22.6	Embora o Regulamento de Licitações do Sesi/SP não contenha disposição semelhante, a regra visa ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados, reduzindo os preços da contratação e culminando na seleção da proposta mais vantajosa, atendendo assim aos princípios da Lei de Licitação que devem ser observados pelo Sesi/SP, como consta no art. 2º do seu Regulamento de Licitações e Contratos: 
‘Art. 2º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o SESI e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, inadmitindo-se critérios que frustrem seu caráter competitivo’.
22.7.	Assim, opina-se que seja dada ciência ao Sesi/SP para que realize prévias avaliações técnica e econômica quanto ao parcelamento do objeto da licitação, antes de autorizar ou descartar o referido procedimento, fazendo constar do respectivo processo os documentos comprobatórios dessa condição, conforme jurisprudência deste TCU (Acórdãos 3155/2011, min. José Jorge, 1533/2011, min. Aroldo Cedraz, ambos do Plenário).
Exigência de experiência temporal mínima de três anos, no item 10.2.2 do edital, com possível ofensa à jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 6785/2017 - 2ª Câmara
	Argumento
23.	Alega que a exigência de experiência mínima de três anos se encontra em conformidade com a jurisprudência do TCU, consubstanciada no Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, min. Aroldo Cedraz. Aduz que o precedente citado na instrução à peça 15 (Acórdão 6785/2017-TCU-2ª Câmara, rel. André de Carvalho) para sustentar a desconformidade da exigência de experiência mínima não trata desse tema, mas de limitação temporal sobre a emissão de atestados, de forma que o julgado seria inaplicável ao caso em exame. 
	Análise
24.	Em relação à matéria em análise, cumpre destacar que, em 2011, a então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan deste Tribunal, formulou representação com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à contratação e à execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal, em função de ocorrências frequentes de problemas na execução desse tipo de contrato, com interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos funcionários de salários e outras verbas trabalhistas, trazendo prejuízos à administração e aos trabalhadores. 
24.1.	O assunto foi tratado no TC 006.156/2011-8. Naquela ocasião, constituiu-se um grupo de estudos, composto inicialmente por servidores do Ministério do Planejamento, da Advocacia Geral da União e do Tribunal de Contas da União, passando a ser posteriormente integrado também por representantes do Ministério da Previdência Social, do Ministério da Fazenda, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do Ministério Público Federal, que discutiram aspectos relacionados aos procedimentos licitatórios, à gestão, à fiscalização e ao encerramento desses contratos.
24.2.	Dentre outros aspectos, observou-se que a maior causa de fracasso na execução dos contratos de terceirização é a incapacidade das empresas de manter a prestação dos serviços ao longo do tempo sem falhar no cumprimento de suas obrigações trabalhistas e previdenciárias junto aos empregados, concluindo-se que a habilidade de gestão de pessoal, nesses casos, relaciona-se, sobretudo, à saúde financeira das empresas e à capacidade de gerenciar recursos financeiros e custos.
24.3.	As conclusões do grupo de estudos culminaram na prolação do Acórdão 1.214/2013-Plenário, ocasião em que este Tribunal recomendou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorporasse os seguintes aspectos à Instrução Normativa 2/2008 (IN MP 2008): 
9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos;
24.4.	Atualmente, revogada a IN-MP 2/2008, essas recomendações estão contempladas na Instrução Normativa 5/2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MP), que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. 
24.5.	Em seu Anexo VII-A - Diretrizes Gerais para elaboração do Ato Convocatório, estão contidas as seguintes disposições: 
10.6. Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração Pública poderá exigir do licitante: 
(...)
b) comprovação que já executou objeto compatível, em prazo, com o que está sendo licitado, mediante a comprovação de experiência mínima de três anos na execução de objeto semelhante ao da contratação, podendo ser aceito o somatório de atestados; 
24.6.	Assim, o requisito de habilitação técnica questionado pelas representantes está de acordo com os critérios estabelecidos na IN MP 5/2017, aplicável à administração pública federal direta, autárquica e fundacional. 
24.7.	No que diz respeito às entidades integrantes do Sistema ‘S’, a jurisprudência pacífica desta Corte de Contas é no sentido de que não se sujeitam à estrita observância da Lei 8.666/1993, mas sim aos seus regulamentos, que devem se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e seguir os postulados gerais relativos à administração pública.
24.8.	O Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi/SP, por sua vez, no tocante à habilitação, estabelece que:
Art. 12. Para a habilitação nas licitações poderá, observado o disposto no parágrafo único, ser exigida dos interessados, no todo ou em parte, conforme se estabelecer no instrumento convocatório, documentação relativa a:
(...)
II) qualificação técnica:
(...)
b) documentos comprobatórios de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação;
24.9.	Observa-se, portanto, que o edital não contrariou o regulamento da entidade. Ao contrário, a exigência questionada, além de ser compatível com o princípio da razoabilidade, serve como medida de cautela que visa uma mínima garantia de que o futuro contratante cumprirá as obrigações contratadas.  Além disso, conforme assinalado, os requisitos de habilitação técnica do edital estão, inclusive, em conformidade com as regras aplicadas à Administração Pública federal. 
24.10. Assim, opina-se pelo acolhimento das justificativas apresentadas. 
Contradição entre o objeto especificado no item 2.1 do edital - prestação de serviços com a cessão de mão de obra - e a medição do serviço prestado, além do pagamento desse serviço com base no número de refeições solicitadas pelo SESI-SP, conforme a Cláusula 12 do Memorial Descritivo (Anexo G) e a Cláusula 4 da minuta de contrato, de sorte que, se mantida, pode restringir a participação de micro e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional, contrariando o art. 2° do RLC do SESI-SP
25.	Assere que o cerne da controvérsia é o enquadramento tributário adequado da atividade a ser desenvolvida no âmbito da contratação pretendida pelo Sesi/SP, especialmente sobre a existência ou não de cessão de mão de obra. Aduz que este fator implica diretamente sobre a possibilidade do recolhimento pelo sistema simplificado denominado ‘Simples Nacional’, com alíquotas reduzidas de tributos, já que a Lei Complementar 123/2006 veda este sistema ao contribuinte que realize cessão ou locação de mão de obra (art. 17, XII). 
25.1.	Nesta trilha, esclarece que os arts. 31, § 3º, da Lei 8.212/1991 e 115 da Instrução Normativa RFB 971/2009, determinam claramente haver cessão de mão de obra no serviço a ser contratado.  Assim, nos termos do art. 112 da mencionada instrução normativa cabe à empresa contratante de serviços prestados, mediante cessão de mão de obra, a retenção de onze por cento do valor bruto da nota fiscal - portanto, sem os benefícios do Simples Nacional. Ademais, o inciso VI do art. 118 da mesma instrução dispõe que estarão sujeitos a essa retenção os serviços que envolvam a preparação, o manuseio e a distribuição de todo e qualquer produto alimentício.
25.2.	Informa que uma das empresas representantes, a Bonizzoni & Bonizzoni Ltda. EPP, também se insurgiu contra licitações análogas promovidas pelo Sesi-SP no exercício passado quando, também, pretendia se valer de um enquadramento tributário inadequado para a atividade a ser desenvolvida. Aquele procedimento deu origem ao Acórdão 7244/2017-TCU-2ªCâmara, min. André de Carvalho, que determinou ao Sesi/SP esclarecer nos editais que a execução do objeto contratado envolveria a cessão de mão de obra, o que teria sido observado.
25.3.	Frisa que, nestes autos, a aludida empresa oferece os mesmos argumentos em busca de benefícios tributários indevidos. Sustenta que, a prevalecer o entendimento da representante, o Sesi/SP estaria sujeito a penalidades administrativas pelo descumprimento de obrigação tributária de reter a contribuição previdenciária na forma do supracitado art. 112 da Instrução Normativa - RFB 971/2009. 
25.4.	Destaca que a cessão de mão de obra fica clara pela subordinação indireta dos prestadores do serviço, especialmente caracterizada pelo papel do nutricionista do Sesi/SP, que acompanha e fiscaliza os serviços prestados pela empresa contratada, auxiliando na resolução dos problemas e determinando a forma de operacionalização e bom andamento dos serviços, garantindo o padrão de qualidade no fornecimento de refeições e no atendimento aos estudantes. 
	Análise
26.	Inicialmente, cumpre destacar que os certames aqui discutidos dizem respeito à contratação de mão de obra para preparar e servir as refeições, sem o fornecimento, pelas empresas que vierem a ser contratadas, dos insumos (gêneros alimentícios), diferindo, expressivamente dos certames anteriores do Sesi/SP. 
26.1	O objeto da licitação é detalhado no item 2 e seguintes do edital do pregão estabelecendo que a licitação tem por finalidade contratar a prestação dos seguintes serviços (peça 3, p. 4): a) pré-preparo, preparo e distribuição de lanches e almoços, em condições higiênico- sanitárias adequadas, atendendo padrões nutricionais e dispositivos legais vigentes, aos estudantes...; b) recebimento, armazenamento e controle de estoque dos gêneros alimentícios adquiridos pelo Sesi/SP e c) limpeza e higienização dos ambientes, equipamentos e utensílios, com os materiais de limpeza a serem fornecidos pelo Sesi/SP. Assim, verifica-se que os materiais, tanto alimentícios quanto de higiene e limpeza, serão fornecidos pelo próprio Sesi/SP.
26.2.	Assim, tratando-se de contratação de mão de obra, incide sobre as microempresas e empresas de pequeno porte participantes a vedação contida no art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
 XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra. 
26.3.	Demais disso, como pode ser verificado no item 2.2.1 do Edital – Condições de Admissibilidade das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (peça 3, p. 4-5), o Sesi/SP cumpriu integralmente às determinações deste TCU (Acórdão 7244/2017-TCU-2ªCâmara, min. André de Carvalho):    
9.4. recomendar, nos termos do art. 250, III, do RITCU, que o Departamento Regional do Serviço Social da Indústria no Estado de São Paulo faça incluir, nos próximos editais de contratação de fornecimento de refeições escolares, os seguintes elementos:
9.4.1. a clara e objetiva indicação de que a execução do objeto contratado ensejará a cessão de mão de obra, além do eventual fornecimento de materiais e de outros insumos, especificando, ainda, a forma de participação das micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional no que concerne, de forma precípua, ao regime tributário a ser considerado por ocasião da apresentação de sua planilha de custos na licitação e também da efetiva contratação dos referidos serviço
26.4. Portanto, em relação aos aspectos tributários, as instruções anteriores (peça 7 e 15) não apontaram qualquer irregularidade no procedimento adotado pelo Sesi/SP.
26.5. O que se questionou em audiência foi o fato de haver uma possível contradição entre o objeto da licitação e a forma de medição e faturamento, baseada no fornecimento de refeições, como se verifica do seguinte excerto da instrução à peça 15: 
63. Entretanto, quanto ao objeto estabeleceu-se uma contradição entre a sua definição e a forma, pela qual será remunerado. O objeto é assim definido: 
2.1. O objeto da presente licitação, tipo menor preço, é a contratação de empresa especializada para, nas dependências do SESI-SP, prestar os seguintes serviços: 
2.1.1 Pré-preparo, preparo e distribuição de lanches e almoços, em condições higiênicos sanitárias adequadas, atendendo a padrões nutricionais e dispositivos legais vigentes, aos estudantes regularmente matriculados na(s) unidade(s) do SESI-SP;
2.1.2 Recebimento, armazenamento e controle de estoque dos gêneros alimentícios adquiridos pelo SESI-SP; e
2.1.3 Limpeza e higienização dos ambientes, equipamentos e utensílios, com os materiais de limpeza a serem fornecidos pelo SESI-SP.
[...]
64. Já a medição, conforme cláusula 12 do Memorial Descritivo (anexo G) e cláusula 4 da minuta do contrato rezam que o pagamento será feito mediante a medição da quantidade de refeições produzidos: 
12. DA MEDIÇÃO MENSAL
12.1. A medição mensal elaborada em bases compreensíveis, tangíveis, fácil e objetivamente observáveis e comprováveis, tem por finalidade aferir os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço aplicando-se as respectivas adequações de pagamento.
12.2. A solicitação de refeições será informada pelo SESI-SP com 05 (cinco) dias de antecedência, por meio do formulário Medição do serviço prestado (Anexo G6).
12.3. Na medição do serviço prestado será considerado o preço unitário por tipo de alimentação (lanche e/ou almoço por faixa etária).
12.4. O pagamento do serviço será relativo ao número de refeições solicitadas pelo SESI-SP. [...]

Cláusula Quarta - Do Preço e das Condições de Pagamento
4.1 Fica convencionado entre as partes, que o SESI-SP pagará à CONTRATADA, os valores constantes do Anexo II deste instrumento e quantidade prevista de refeições no Anexo B do Edital do Pregão Eletrônico nº ____/20___, observada a quantia total anual de até R$ ______ (__________), de acordo com preços unitários propostos pela CONTRATADA.
4.1.1. A quantidade de refeições poderá variar durante o período contratual para mais ou para menos, de acordo com a necessidade do SESI-SP. No caso desta variação alterar o valor total anual estipulado no item 4.1., a mesma ficará limitada em 25%, nos termos do artigo 30 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e deverá ser formalizada mediante termo aditivo. 
4.1.2. A medição do serviço prestado, bem como o pagamento desse serviço será relativo ao número de refeições solicitadas ao SESI-SP.
4.1.3. Na medição dos serviços prestados será considerado o preço unitário, por tipo de alimentação (lanche e/ou almoço por categoria) efetivamente solicitada.
65. Tal fato já havia sido devidamente analisado na instrução inicial, ao considerar que o entendimento firmado pelo Tribunal em caso análogo, que resultou no Acordão supramencionado, é de que a remuneração dos serviços em função do número e do tipo de refeições fornecidas vai de encontro à natureza de contrato como cessão de mão de obra, conforme se verifica da leitura do Voto condutor, já reproduzido na instrução inicial peça 7, e do qual trago novamente o seguinte item:
12. Por esse prisma, em que pese o memorial descritivo conter a obrigação de o contratante ser informado da lista de empregados e de eles serem obrigados a observar as normas disciplinares e de segurança do Sesi/SP, a unidade técnica verificou que as principais características dos objetos licitados apontariam para a não ocorrência da cessão de mão de obra, considerando, em especial, que as disposições do edital não permitiriam concluir que a empresa contratada transferiria a prerrogativa de comando dos seus empregados, até mesmo porque a remuneração do serviço seria calculada exclusivamente em função do número e dos tipos de refeições fornecidas, e não em função do número de empregados envolvidos no preparo e fornecimento dessas refeições. (grifo nosso)
66. Ora, o entendimento supra foi de que se a remuneração do serviço é calculada exclusivamente na quantidade de refeições fornecidas e não pelo quantitativo da mão de obra fornecida, não se trata de cessão de mão de obra, mas sim de fornecimento de refeições. Tal ponto é fundamental, pois impacta diretamente as empresas optantes pelo Simples Nacional (micros e pequenas empresas), nos termos do art. 17, XII, da Lei complementar 123/2006.
67. Por último, mantém-se a conclusão da instrução inicial:
19.Assim, conclui-se que a forma como o Sesi/SP estabeleceu os seus critérios de julgamento, medição e faturamento baseado em quantidade de refeições, de fato não se coaduna com a natureza do objeto como cessão de mão de obra, afrontando, inclusive, recomendação exarada por esta Corte de Contas mediante item 9.4.1 do Acórdão 7244/2017-TCU-2ª Câmara.
68. Assim, considerando que a contradição constatada restringe a participação das empresas optantes pelo Simples Nacional (micro e pequenas empresas), não se pode acolher as razões apresentadas pela representada. 
26.5. Em relação à mencionada contradição a entidade não apresentou esclarecimentos. Todavia, dissentindo das instruções anteriores, entende-se não ocorrer a alegada incongruência, pelos motivos abaixo explanados. 
26.5.1.	Primeiro, porque o caso tratado no Acórdão 7244/2017-TCU-2ª Câmara difere ligeiramente da presente situação.
26.5.1.1.	Naquele, discutiu-se licitação que envolvia cessão de mão de obra e fornecimento de lanches, sendo os insumos adquiridos pela contratada, o que gerava dúvidas quanto à natureza jurídica do objeto. Naquele caso, o fato de a medição dos serviços e o pagamento serem realizados com base na quantidade de refeições servidas, contribuía para reforçar a tese de que se tratava de fornecimento de mercadoria e não de cessão de mão de obra, o que teria reflexos tributários. 
26.5.1.2. 	No caso em comento, trata-se de cessão de mão de obra, eis que os insumos serão fornecidos pelo Sesi/SP, cabendo à contratada o preparo e distribuição de lanches e almoços, além dos outros serviços descritos no edital. 
26.5.2.	Segundo, porque o Sesi/SP, ao cumprir o item 9.4.1 do Acórdão 7244/2017-TCU-2ªCâmara, inseriu no edital alerta aos participantes acerca da impossibilidade de gozarem dos benefícios tributários conferidos aos optantes pelo Simples Nacional, não deixando qualquer margem a dúvidas quanto ao enquadramento tributário das empresas licitantes:  
2.2.1.1.2. Em cumprimento ao princípio da isonomia entre as participantes, observado o item 2.2.2, a empresa optante pelo Simples Nacional não poderá gozar, nesta licitação, de benefício tributário na condição de optante, devendo preencher sua Planilha de Custos e Formação de Preços conforme o Regime Tributário que irá optar, caso seja contratada, seja ‘Lucro Presumido’ ou ‘Lucro Real’, sob pena de desclassificação da proposta;
26.5.3. Terceiro, porque as formas de medição e pagamento, vinculadas ao número de refeições, não possuem o condão de alterar a natureza da contratação. Ademais, esta sistemática guarda relação com a forma com que a proposta de preços é apresentada: custo unitário do lanche/almoço fornecidos, sagrando-se vencedora, por óbvio, a licitante que oferecer o menor preço (Anexo F - Proposta de Preços, peça 4, p. 18). Não há qualquer menção ao quantitativo de empregados da contratada envolvidos no preparo e fornecimento das refeições, de onde se infere que a contratante não está preocupada com a quantidade de trabalhadores que irão executar o serviço, mas sim no resultado, ou seja, no número de refeições fornecidas. Dito de outra maneira, cabe à empresa contratada empregar a equipe que entender adequada, desde que atendidas as quantidades de refeições solicitadas pela contratante. 
26.6.	Assim, opina-se pelo afastamento da suposta irregularidade. 
CONCLUSÃO
27.	Os documentos constantes da peça 1 destes autos e dos processos apensados, devem ser conhecidos como representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU 259/2014. 
28.	Em decorrência do cancelamento das licitações pelo Sesi/SP, propõe-se considerar revogar a medida cautelar concedida (peça 17), ante a perda do seu objeto. 
29.	O cancelamento das licitações, contudo, não impediu a análise das justificativas apresentadas, mormente com o objetivo de orientar o Sesi/SP de modo a evitar em futuros certames a repetição das ocorrências aqui examinadas. Assim, propõe-se considerar a representação parcialmente procedente, em face da confirmação de parte dos indícios de irregularidade apontados, dando ciência à entidade acerca das ocorrências abaixo descritas. 
INFORMAÇÕES ADICIONAIS
30.	Por meio do expediente à peça 46, a representante Nutricol, Comércio de Produtos Alimentícios EIRELI, em apertada síntese, informa que o Sesi/SP teria comunicado aos atuais contratados dos serviços aqui discutidos a intenção de não renovar os ajustes vigentes, tendo em vista a impossibilidade de realizar novas licitações. Todavia, segundo a peticionária, o Sesi/SP estaria contratando, por dispensa de licitação, outras empresas para assumir estes contratos não renovados. Assim, requer:
a) que seja intimado o SESI/SP para prestar esclarecimentos quanto a não renovação dos contratos em vigor e a contratação por dispensa de licitação para a continuidade dos serviços prestados;
b) orientação para que sejam mantidos e renovados os contratos em vigor até o término do presente processo em detrimento de qualquer dispensa de licitação para contratação emergencial.
31.	Como visto nesta instrução, os pregões aqui discutidos, lançados à praça em 2017, visavam fornecer alimentação aos alunos no presente exercício. Suspensa a licitação, coube ao Sesi/SP adotar medidas para dar continuidade aos serviços, evitando prejuízos aos alunos. A entidade informou ter contratado mão de obra para a realização destas tarefas. Contudo, não esclareceu como se deu tal contratação. 
32.	O requerente afirma que lhe ‘chegou ao conhecimento que o SESI/SP estaria contratando empresa para assumir os contratos não renovados por dispensa de licitação’. No entanto não traz qualquer prova do alegado, como, por exemplo, contratos anteriores e extratos de publicação, nem aponta qualquer indício de irregularidade. Assim, ante a ausência de elementos mínimos, opina-se pelo não conhecimento do pedido formulado. 
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
33.	Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo: 
a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 
b) revogar a cautelar adotada em 21/2/2018, em face da perda de seu objeto pelo cancelamento dos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361/2017; 
c) dar ciência ao Departamento Regional do Serviço Social da Indústria no estado de São Paulo sobre as seguintes impropriedades, identificadas nos editais dos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361/2017, para que sejam adotadas medidas internas com vistas a prevenir ocorrências semelhantes em futuras licitações contemplando objeto de mesma natureza (contratação de empresa para fornecimento de refeições a alunos de suas escolas): 
c.1) ausência de referência nos editais de licitação das disposições contidas no art. 44 da Lei Complementar 123/2006; 
c.2) ausência de informação, no edital, acerca da disponibilidade do orçamento estimado aos interessados e dos meios para sua obtenção, em inobservância ao item 9.4.1 do Acórdão 1750/2014-TCU- Plenário; 
c.3) ausência de prévias avaliações técnica e econômica quanto ao parcelamento do objeto da licitação, que devem constar do respectivo processo administrativo, inobservando decisões deste TCU (Acórdãos 3155/2011, min. José Jorge, 1533/2011, min. Aroldo Cedraz, ambos do Plenário; 
d) comunicar ao Departamento Regional do Serviço Social da Indústria no estado de São Paulo e aos representantes a decisão que vier a ser adotada nestes autos; e 
e) arquivar os presentes autos, nos termos do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal.”

É o Relatório.  

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

Trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada neste TC 034.924/2017-5 por Bonizzoni & Bonizzoni Ltda. EPP, entre as demais representações formuladas pela RRX Fornecimento de Refeições Ltda. – ME e pela Nutricol Comércio de Produtos Alimentícios – Eireli no bojo do TC 034.978/2017-8 e do TC 035.074/2017-5 (apensos), sobre possíveis irregularidades nos editais dos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361, de 2017, conduzidos pelo Departamento Regional do Serviço Social da Indústria em São Paulo – Sesi-SP, sob o valor total de R$ 11.134.812,80, com vistas à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de nutrição e de alimentação em prol dos alunos regularmente matriculados nas unidades escolares do Sesi-SP.
2.	Entendo, preliminarmente, que a presente representação merece ser conhecida pelo TCU, já que preenchidos os requisitos legais e regimentais de admissibilidade. 
3.	No mérito, a ora representante apontou, em suma, os seguintes indícios de irregularidade:
a) falta de submissão aos arts. 44, 47 e 48 da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, contrariando o princípio da legalidade e, por consequência, o art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos (RLC) do Sesi-SP; 
b) ausência do necessário anexo ao instrumento convocatório com o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e de preços unitários ou da informação, no edital, sobre a disponibilidade do orçamento estimado aos interessados, além dos meios para a sua obtenção, em descompasso, assim, com a jurisprudência do TCU (v.g.: Acórdão 1.750/2014, do Plenário); 
c) ausência de estudos para comprovar a vantagem de aglutinação por escolas e municípios, em detrimento do maior parcelamento do objeto licitado, contrariando os arts. 2º e 3º do RLC do Sesi-SP; 
d) exigência de experiência temporal mínima de 3 anos, no item 10.2.2 do edital, em descompasso com o Acórdão 6.785/2017-TCU-2ª Câmara, quando tratou de semelhante representação sobre o Senai-RS e Sesi-RS;
e) contradição entre o objeto especificado no item 2.1 do edital (prestação de serviços com cessão de mão de obra) e a medição do serviço prestado, além do pagamento desse serviço com base no número de refeições solicitadas ao Sesi-SP, conforme a Cláusula 12ª do Memorial Descritivo (Anexo G) e a Cláusula 4ª da minuta do contrato, já que, se mantida, restringiria a participação das ME e EPP optantes pelo Simples Nacional, contrariando o art. 2º do RLC do Sesi-SP.
4.	De todo modo, acompanhando o parecer inicial da unidade técnica, proferi o despacho acostado à Peça 17 e concedi a cautelar para a suspensão dos aludidos certames, além de determinar as audiências com as oitivas necessárias e a apresentação, pelo Sesi-SP, do devido plano de ação para garantir a manutenção dos serviços de nutrição dos alunos, tendo o TCU referendado essas medidas por meio do Acórdão 396/2018-Plenário.     
5.	Em sua resposta às oitivas (Peça 39), o Sesi-SP anunciou o cancelamento dos certames e, concomitantemente, a adoção de providências para garantir a continuidade do fornecimento de alimentação de qualidade aos alunos, a exemplo da contratação de mão de obra temporária.
6.	Inobstante o referido cancelamento, a unidade técnica promoveu a análise das razões de justificativa apresentadas pelos gestores e, ao final, propôs o acolhimento de boa parte da defesa com o envio de ciência em relação às falhas remanescentes nos autos.
7.	Incorporo o parecer da unidade técnica a estas razões de decidir, sem prejuízo de discordar das considerações anunciadas para a falta de submissão aos arts. 44, 47 e 48 da LC n.º 123, de 2006.
8.	O tratamento diferenciado previsto pelos arts. 44, 47 e 48 da LC n.º 123, de 2006, em prol das ME e das EPP não se aplicaria necessariamente às entidades do Sistema “S”, inobstante a possibilidade de esse tratamento passar a ser inserido nos regulamentos próprios dessas entidades. 
9.	Desde a prolação da Decisão 907/1997-Plenário, o TCU já entendeu que as entidades do Sistema “S” não integrariam a administração federal indireta e, como destinatários de recursos públicos, poderiam editar os seus regulamentos próprios, observando, em todo caso, os princípios gerais da administração pública, a exemplo dos princípios da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade. 
10.	Não se mostra adequada, assim, a proposta da unidade técnica no sentido de que as aludidas entidades deveriam necessariamente respeitar os arts. 44, 47 e 48 da LC n.º 123, de 2006, até porque as suas disposições seriam dirigidas “à administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal”, não se impondo sobre as entidades do Sistema “S”.
11.	Bem se sabe que, ao estabelecer o prazo limite para as entidades paraestatais adotarem as providências necessárias à adaptação dos respectivos normativos, o art. 77 da LC n.º 123, de 2006, se referia especificamente às questões tributárias e contributivas, em face do “Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidas pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte” dentro do “Simples Nacional”, não tendo o Decreto n.º 6.204, de 2007, com a subsequente modificação introduzida pelo Decreto n.º 8.538, de 2015, feito qualquer exigência ou referência em relação às entidades paraestatais, ao regulamentar os arts. 42 a 45 e 47 a 49 (aquisições públicas) da referida LC n.º 123, de 2006.
12.	A despeito, no entanto, de isso não ser legalmente imposto ao Sistema “S”, as correspondentes entidades podem passar a prever o subjacente tratamento diferenciado nos seus regulamentos próprios, em homenagem ao princípio da isonomia.
13.	Entendo, portanto, que o TCU deve conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, promovendo, contudo, a revogação da referida cautelar suspensiva, por perda da sua utilidade, sem prejuízo de promover o envio de determinações corretivas, em vez do mero envio de ciência das falhas suscitado pela unidade técnica.

	Ante o exposto, proponho que seja prolatado o Acórdão que ora submeto a este Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 1 de agosto de 2018.

Ministro-Substituto ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO 
Relator

ACÓRDÃO Nº 1784/2018 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 034.924/2017-5.   
1.1. Apensos: TC 034.978/2017-8 e TC 035.074/2017-5.
2. Grupo I – Classe VII – Assunto: Representação. 
3. Representantes: Bonizzoni & Bonizzoni Ltda. EPP (CNPJ 03.345.887/0001-48); RRX Fornecimento de Refeições Ltda. ME (CNPJ 17.393.640/0001-01); e Nutricol, Comércio de Produtos Alimentícios EIRELI (CNPJ 05.142.508/0001-48)
4. Entidade: Departamento Regional do Sesi no Estado de São Paulo – Sesi-SP.
5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo (Secex-SP).
8. Representação legal:  
8.1. Fabiano Augusto Martins Silveira (31.440/OAB-DF), representando Priscilla de Held Mena Barreto Silveira.  
8.2. Adriana Bitencourt dos Anjos (366665/OAB-SP) e outros, representando o Departamento Regional do Sesi no Estado de São Paulo. 

9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada neste TC 034.924/2017-5 por Bonizzoni & Bonizzoni Ltda. EPP, entre as demais representações formuladas pela RRX Fornecimento de Refeições Ltda. – ME e pela Nutricol Comércio de Produtos Alimentícios – Eireli no bojo do TC 034.978/2017-8 e do TC 035.074/2017-5 (apensos), sobre possíveis irregularidades nos editais dos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361, de 2017, conduzidos pelo Departamento Regional do Serviço Social da Indústria em São Paulo – Sesi-SP, sob o valor total de R$ 11.134.812,80, com vistas à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de nutrição e de alimentação em prol dos alunos regularmente matriculados nas unidades escolares do Sesi-SP;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, já que satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, VII, do RITCU e no art. 113, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 
9.2. revogar a cautelar deferida pelo Acórdão 396/2018-Plenário, em face do superveniente cancelamento dos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361, de 2017; 
9.3. determinar, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443, de 1992, que, nas subsequentes licitações para a contratação de empresa destinada ao fornecimento de refeições a alunos em suas escolas, o Departamento Regional do Serviço Social da Indústria no Estado de São Paulo abstenha-se de incorrer nas irregularidades identificadas nos editais dos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361, de 2017, a exemplo das seguintes falhas: 
9.3.1. ausência de informações no edital sobre a disponibilidade do orçamento estimado em cada certame, além dos meios para a correspondente obtenção, com inobservância, assim, à jurisprudência do TCU (v. g.: item 9.4.1 do Acórdão 1.750/2014-TCU- Plenário); e 
9.3.2. ausência de prévias avaliações técnico-econômicas em relação ao parcelamento do objeto licitado, dentro do respectivo processo administrativo, com inobservância aos arts. 2º e 3º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi-SP; 
9.4. determinar que a unidade técnica adote as seguintes medidas:
9.4.1. envie a cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamenta, aos seguintes destinatários:
9.4.1.1. ao representante, para ciência;
9.4.1.2. ao Departamento Regional do Serviço Social da Indústria no Estado de São Paulo, para ciência, determinando que o Sesi-SP informe o TCU sobre o efetivo cumprimento ao item 9.3 deste Acórdão, no prazo de até 15 (quinze) dias contados dos eventuais lançamentos supervenientes de certames substitutos aos Pregões Eletrônicos 358, 359, 360 e 361, de 2017, sem prejuízo de determinar, ainda, que, em relação aos referidos pregões eletrônicos e aos supervenientes certames substitutos, o Sesi-SP apresente a devida comprovação sobre a economicidade dos preços e a correspondente compatibilidade em relação aos valores de mercado, com toda a respectiva documentação comprobatória e os subjacentes memoriais de cálculo, entre outros elementos de convicção necessários; e
9.5. promova o arquivamento do presente processo, nos termos dos arts. 237 e 250 do RITCU, sem prejuízo, contudo, de conduzir o monitoramento das determinações proferidas pelos itens 9.3 e 9.4.1 (parte final) deste Acórdão.

10. Ata n° 29/2018 – Plenário.
11. Data da Sessão: 1/8/2018 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1784-29/18-P.
13. Especificação do quorum: 
13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, José Múcio Monteiro, Ana Arraes e Bruno Dantas.
13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.
13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho (Relator) e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)
RAIMUNDO CARREIRO	(Assinado Eletronicamente)
ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO	
Presidente	Relator	

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Procuradora-Geral